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名位虽重 愈存谦抑
2019-02-28 16:33:00  来源:检察日报
 

  如果一心在法律条文上下功夫,难免陷入思维怪圈,钻了文字的牛角尖。我们应当回归刑法的机能,在法律实践中判断、衡量。正如法学家平野龙一倡的“在法律学的用语上应当实质化,而不是用晦涩难懂的词语掩盖判决的真实理由” 王昭

  作为一个半路出家的法律人,虽然学习法律加上从事法律工作已有十年之久,但是惭愧地说,从来都是拿来主义,从未停下来认真思考过刑法是什么。年初有缘觅得《刑法的基础》一书,透过这本书,我才能拨开眼前的迷雾,辨认出刑法这座巍峨大厦的大致轮廓。

  《刑法的基础》一书是日本法学大家平野龙一关于刑事责任、刑法的机能、刑法中学说的作用相关论文集结而成,原版发表于1966年,至今已五十余年。2016年清华大学教授黎宏将其翻译成中文,并作为“当代日本刑法译丛”之一出版发行。书中平野先生花费大量篇幅探讨自由意思和人格责任、刑法的机能,从法哲学、社会学、传统文化、政治体制等多个角度分析和解读了刑法这门学科,处处可见真知灼见。我虽才疏学浅,但读完此书,也有醍醐灌顶,窥见刑法一隅之感。

  首先令我影响深刻的是平野先生提倡的经验法学。他主张不要为了理论研究而提出或反对理论,而是要结合实际,通过社会学的角度,结合现实的犯罪状况或者判例进行实证研究。书中提到刑法作为社会控制手段,应当与人们的日常生活和经验常识相符。在此基础上,应当通过对抽象观念赋予事实基础,以提高刑法的可视性。

  其次,刑法的机能不是防止法官擅断,而是相反,赋予法官自由裁量权。刑法学的指向应当是对法官行动的预判,对案例结果的预测。法律学、刑法解释学的存在不是为了对法官判决的正确与否作出判断,而是在承认判决的基础上,为了变更、维持、制造判例而对法官加以说服,因此站在法官的立场上如何解决具体问题就成为必要。

  最后,也是最重要的,刑法是谦抑的,刑罚也应当是克制的。中国古代就有了“谦抑”这一概念。《北史于谨传》中言:“名位虽重,愈存谦抑”。“刑罚谦抑性”的首倡者,正是平野龙一。立法者不可能将所有事态都考虑完善,因此法官有责任对刑法的界限进行实质性的判断,将其向不罚的方向推进。平野先生反复强调在刑法中不应当带入过多的道德因素,要努力实现“仅在理解的限度上加以处罚”。将所有的违法行为都作为刑法的适用对象是不正确的,这就忽略了刑法的不完全性、补充性和宽容性。概而言之,必须使刑法保持在一个适当的维度,避免刑法之恶的扩张。

  日本另一位法学家小暮得雄解释说:“我们应该认识到刑法还是有其残酷的本质,因此我们对刑罚的适用范围应当予以限制,……应尽量将刑罚的内容限制在合理且必要的范围之内,此为谦抑思想。”

  作为一名基层司法工作者,日常工作往往会接触到各种各样的案件,如果一心在法律条文上下功夫,难免陷入思维怪圈,钻了文字的牛角尖。这本书正是告诉我们,在这个时候我们更应当回归刑法的机能,回归日常生活的法律实践中来判断衡量。正如平野先生提倡的“在法律学的用语上应当实质化,而不是用晦涩难懂的词语掩盖判决的真实理由”。这也是我为这本书所打动的地方所在。

  为了深刻理解和全面掌握刑法,平野先生先后在刑事诉讼法及证据法、犯罪学及刑事政策学等领域进行了大量深入研究,他的研究精神值得我们一生学习。时至今日平野先生的机能主义刑法观仍深刻地影响着日本,以及我国刑法的发展。不仅如此,书中的很多观点都可以在我国现行刑法,乃至司法体制改革中找到身影。

  黎宏教授在序言中点评,《刑法的基础》一书是日本当之无愧的刑法学经典。但我认为,它是世界当之无愧的刑法学经典。

  (作者单位:陕西省宝鸡市渭滨区人民检察院)

  编辑:孙维健